防御性公开：我为什么建议用专利申请来公开，公开后再放弃

我做了二十年专利，代理过中外企业的申请，也打过不少专利诉讼。防御性公开是我经常给客户的建议之一，但我的做法和教科书上讲的不太一样：我一般不建议去期刊上发文章，而是提交一件专利申请，等它公开，然后放弃。这篇文章讲清楚我为什么这么做、什么时候这么做。

防御性公开到底是什么？

防御性公开，就是主动把一项技术公之于众，让它成为「现有技术」。我国《专利法》第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；一项技术一旦成为现有技术，之后任何人再就相同的方案申请专利，都会因为缺乏新颖性而无法获得授权，与之相比没有实质区别的方案也很难通过创造性这一关。

它的本质是一笔交换：**你放弃了独占权，换来的是别人也拿不到独占权，大家都可以自由实施。**你不能用它去起诉任何人，但也不会有人拿着这项技术的专利来起诉你。

什么样的客户适合做防御性公开？

申请专利的真实目的，是在需要的时候用它来保护市场——说到底，就是愿意并且能够去维权。如果一家企业从一开始就不打算在某个市场维权，那在这个市场申请专利、打磨权利要求、缴纳后续费用，就变成了一笔不会有回报的支出。

我最常给出这个建议的，是一些德国客户。因为赔偿金额过低，很多德国公司不愿意在中国做专利维权。在这种情况下，他们最关心的其实不是「我能不能告别人」，而是「别人会不会抢先拿到专利、反过来限制我」。对这类诉求，防御性公开比申请一件正式专利更对路。

判断是否适合，我建议企业先问自己一个问题：**这项技术如果拿到了专利，我会不会、能不能在这个市场用它去维权？**如果答案是否定的，那防御性公开就值得认真考虑。

专利的价值在于用来维权。如果企业不打算在某个市场维权，那里需要的往往不是一件专利，而是一份能挡住别人拿专利的公开文件。

以上涉及维权与侵权风险的判断，非法律意见，具体问题请咨询专业代理师或律师。

防御性公开为什么要用专利申请的形式，而不是发期刊？

为了取得更好的效果，我一般不会建议客户选择任何纸件或电子期刊进行公开，而是通过专利文献的形式进行公开，然后在公开后放弃专利申请。

道理并不复杂。防御性公开要起作用，前提是后来的审查员在审查别人的申请时能找到你的公开内容。审查员检索时，专利文献数据库是绕不开的地方：专利文献格式统一，带有分类号，有明确的申请日和公开日，在各国检索系统里都能被检到。相比之下，一篇发在行业期刊上的文章，即使在法律上同样构成现有技术，被审查员检索到的可能性也要依赖它是否被收录、怎么被收录。公开了却没人找得到，防御效果就会打折扣。

在中国还有一个额外的好处：抵触申请。《专利法》第二十二条第二款规定，在申请日以前由任何单位或者个人向国务院专利行政部门提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或实用新型，会破坏后申请的新颖性。也就是说，你的申请一旦提交并最终公布，对在你申请日之后、公布日之前提交的相同方案，同样能起到阻挡作用——这是期刊文章做不到的。

用来公开的专利申请，要写到什么程度？

这是很多企业最容易花冤枉钱的地方。

在这种目的下，就不需要花费成本保证专利文件的质量。权利要求怎么布局、保护范围怎么概括、答复审查意见时留多少余地——这些决定一件正式专利价值的工作，在防御性公开里都可以省掉，因为你根本不打算拿到授权。

**只要把所有必要的技术内容公开就行。**这里的「必要」，指的是同行看了能够实现的程度：结构、步骤、关键参数的设置思路、可以替换的变体。写漏的部分不会成为现有技术，别人仍然可能就这部分去申请专利。所以，防御性公开的文件可以写得朴素，但不能写得残缺。

还有一点要提醒：公开出去的内容必须是企业真实研发出来的技术方案。防御性公开的目的是让真实存在的技术进入公共领域，而不是靠堆砌、拼凑出一份看起来很厚的文件。

防御性公开的文件不必追求质量，但必须追求完整：权利要求可以粗糙，技术内容不能缺。以这种「另类」方式公开，性价比反而更高。

具体怎么操作？什么时候放弃？

在中国，按照这个思路操作，一般走发明专利申请：

1. 准备文件：以说明书为重点，把必要的技术内容写全；权利要求只需满足形式要求。
2. 提交并等待公布：《专利法》第三十四条规定，发明专利申请自申请日起满十八个月公布，也可以根据申请人的请求早日公布。如果希望尽快形成现有技术，可以请求提前公布。
3. 公布之后再放弃：顺序不能颠倒。如果在公布之前就撤回申请，文件不会公开，前面的工作就白做了。公布之后，不再提出实质审查请求、不再推进程序，申请自然失效即可。

需要注意，实用新型申请在授权公告时才会公开，不经过「先公布、后审查」这一步，所以按这个思路做防御性公开，通常选发明申请。

防御性公开有哪些容易踩的坑？

• **把要维权的核心技术拿去公开。**一旦公开，就再也收不回来了，包括你自己以后也不能再就相同内容获得专利。真正准备维权的核心技术，应该正常申请专利。
• **把反向工程推不出来的技术拿去公开。**有些工艺、配方，别人从产品上根本分析不出来，这类技术更适合作为商业秘密保护。公开它，等于把别人本来拿不到的东西送了出去。
• **公开得不完整。**只写了一个大概的框架，关键实现方式没写，别人仍然可以就具体实现申请专利。
• **公布之前就放弃。**这是程序上的低级错误，但后果是整件事前功尽弃。

写在最后

防御性公开不是「申请不了专利时的退而求其次」，而是一个主动的商业选择：在不打算维权的市场，用最低的成本保住自己的实施自由。

具体的技术内容是否已经被别人公开过、公开到什么程度，动手之前最好先检索一遍。下面的检索工具可以帮你先摸清现有技术的情况；是否做、怎么做，最终仍请与专业代理师确认。