实用新型还是发明专利？先想清楚将来怎么举证侵权

选专利类型，真正该问的是什么？

我做了二十年专利，客户谈到选类型，通常从费用、速度或者「哪个更有分量」说起。而我给客户选类型时，脑子里实际过的问题主要是侵权举证：如果竞争对手抄了，我们要证明什么？证明得了吗？

一件维权时拿不出证据的专利，保护作用非常有限。所以类型的选择，应当从将来纠纷里你需要证明的东西倒推。

起点是《专利法》第二条第二款、第三款对两种类型的界定：发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。方法、工艺、控制流程本身，不能用实用新型保护。

这个界定和举证直接对应。结构特征通常体现在对手的产品上——买一台回来，拆开就能比对；工艺步骤通常发生在对手的工厂里，你很难看到。所以我看一项技术时，会先问：它的哪些特征会出现在抄袭者的产品上、能在法庭上被证明？然后围绕这些特征去选类型、写权利要求。类型选错了，后面权利要求写得再好，维权时也可能无从下手。

选专利类型，先问将来怎么证明侵权，而不是问哪个证书更好看。把保护重点放在你能从抄袭者产品上拿出证据的那些特征上。

发明专利是不是更能证明研发实力？

很多客户认为发明专利最能够向外界证明自己的研发实力，所以希望每一件都申请发明。我认为这种观点是错误的。

专利的真实目的主要应该是保护技术。如果只是为了向外界证明研发实力，完全可以挑一些边缘性的技术进行专利申请。核心技术应该选最能保护它的类型和权利要求，这是一个关于维权的决定，不是关于形象的决定。

同时要强调：无论申请哪种类型，内容都必须来自真实的研发。中国现行《规范申请专利行为的规定》明确禁止编造发明创造内容，「为了显得研发多而申请」不是我这里的意思。

两种类型在中国有哪些法律上的差别？

只看法条本身，关键差别有四点：

• 审查方式不同。 发明专利申请要经过实质审查；实用新型只做初步审查，所以通常授权更快。
• 创造性要求不同。 《专利法》第二十二条第三款规定，发明要与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步即可，门槛更低。
• 保护期限不同。 《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
• 维权准备不同。 实用新型没有经过实质审查，按照《专利法》的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。起诉前要把这一步算进去。

什么时候我才建议一案双申？

《专利法》第九条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权；但同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。这就是常说的「一案双申」：先用实用新型拿到较早的保护，发明在审期间也不至于空档。

听起来像是白捡的保险，很多客户想每件都这么做。我自己的标准很窄：一案双申，在机械领域并且产品的生命周期超过十年才会建议，否则不建议。

道理就藏在上面的法条里：

• 为什么限定机械领域？ 机械领域的创新多体现在结构上，正好落在实用新型能保护的范围里。如果核心在方法或工艺，实用新型本来就保护不了，双申意义不大。
• 为什么看产品生命周期是否超过十年？ 实用新型的保护期是十年。如果产品卖不到十年，一件实用新型基本就能覆盖整个商业周期，再走发明主要是多花钱；如果产品要卖十年以上，实用新型到期时产品还在赚钱，发明专利更长的保护期才真正值得争取。

我对一案双申的标准：只在机械领域、并且产品生命周期超过十年时才建议；不满足这两个条件，就不建议双申。

落到具体案子上，怎么做决定？

把上面的思路串起来，我给客户选类型时大致按这个顺序过一遍：

1. 这项技术里，哪些特征会出现在抄袭者的产品上？ 能看得见、拆得出来的结构，是实用新型和发明都能保护的；只发生在工厂里的工艺，只能走发明，而且要先想好将来怎么举证。
2. 申请的目的到底是保护技术，还是展示实力？ 如果是后者，换一个边缘性的技术去申请，别拿核心技术去「撑门面」。
3. 产品的生命周期有多长？是不是机械领域？ 两个条件都满足，再考虑一案双申。
4. 将来要不要维权？ 选了实用新型，就要预先考虑专利权评价报告这一步。

涉及侵权判断与维权策略的部分，非法律意见，具体问题请咨询专业代理师或律师。